Os atos administrativos, mesmo que eivados de vícios sanáveis e insanáveis, são dotados da presunção de veracidade e legalidade, tendo plena eficácia, enquanto não questionados. Contudo, ao se deparar com vícios que contrariem o ordenamento jurídico e a Constituição Federal e instado pela parte prejudicada deve o magistrado decretar sua nulidade. Mesmo o Código de Processo Civil prevendo que o sistema de provas é livre, não pode o Poder Judiciário aceitar as provas ilícitas e atos que atentem contra os príncípios da legalidade, reserva legal, do contraditório e da ampla defesa. No caso em que se discute a situação ou capacidade da pessoa natural, no Código Civil, por exemplo, o sistema da livre persuasão racional tanto do Poder Judiciário quanto do Ministério Público são vedados por ordem constitucional, hieraquizando-se a prova pericial como de valor científico sobre a demais provas obtidas como a confissão e a prova testemunhal. Esse entendimento é taxativo, inclusive nos processos administrativos que recaíram na seara do Poder Judiciário.
Com a recente reforma trazida pela Lei 11.690, de 10 de junho de 2008, o Código de Processo Penal , subsidiariamente usado pela Administração Pública nos inquéritos administrativos, ganhou novo texto ao art. 157. O dispositivo foi totalmente renovado, ganhando novo contexto acerca das provas ilícitas por derivação ou fruits of the poisonous tree, tese originada da Suprema Corte norte-americana, atingindo as provas ilícitas (descontaminação do julgado, §4º).
O art. 157 do CPP ficou com o texto a seguir:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (vetado)
Mesmo com o veto presidencial ao último parágrafo do citado artigo, quando instado pela parte prejudicada tanto o magistrado quanto o promotor de Justiça devem se pronunciar para sanar o vício ou expurgá-lo do processo. Não o fazendo, violam os princípios que regem a constitucionalidade do ordenamento jurídico pátrio.
O processo, para ser aceito, não pode ser obtido por meios ilícitos ou contrariar as normas constitucionais. Afinal, o magistrado tanto quanto o MP são ungidos pelos princípios que regem a descontaminação dos atos processuais. As provas obtidas por meios ilícitos ensejam a nulidade absoluta do julgado nas esferas administrativa e judicial.
O conceito Jurídico da palavra prova, do latim proba, vem do latim probatio, que é o conjunto dos atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a veracidade de uma alegação.
Há três significados para o vocábulo prova:
a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.
Porém, o Código de Processo Civil em seu art. 332 é claro:
“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
A Constituição da República de 1988 dispõe no inciso LVI, do seu art. 5º, porém, que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Com relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por salvaguardar o indivíduo na proteção dos direitos personalíssimos que não podem ser violados pelo Poder Público ou ninguém, notadamente na seara administrativa, tanto tributária quanto na relação trabalhista.
O art. 157 do Código de Processo Penal é bem claro:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
A teoria do fruto da árvore envenenada, ou fruits of the poisonous tree, oriunda da Suprema Corte norte-americana, entende que os vícios da árvore envenenada se transmitem aos frutos. Neste sentido o Direito Brasileiro recepciona este entendimento, objetivando assim a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas e também as denominadas ilícitas por derivação e mitiga as provas emprestadas (aquelas dadas em juízo conforme o depoimento do “ouvi dizer”), das confissões por meios de tortura em sentido amplo, da simulação, dissimulação, do conluio, do vício de consentimento do depoente individual e que contrariem as provas periciais científicas.
A Doutrina dos frutos da árvore envenenada fruits of the poisonous tree foi criada e aperfeiçoada pela Suprema Corte norte-americana a partir do julgamento do caso Silverthorne Lumber Co v. United States (1920), em que a empresa Silverthorne Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos federais. No combate à fraude, agentes federais copiaram de forma irregular os livros fiscais da referida empresa. A questão chegou ao conhecimento da Suprema Corte e se questionou, em síntese, se as provas derivadas de atos ilegais poderiam ser admitidas em juízo.
A Suprema Corte, ao analisar o caso Silverthorne Lumber Co v. United States (1920) formou o posicionamento no sentido de que, ao se permitir a utilização de evidências derivadas de atos ilegais, o Tribunal estaria a encorajar os órgãos policiais a desrespeitar a 4ª Emenda da Constituição norte-americana. Dessa forma, o tribunal decidiu pela inadmissibilidade das provas derivadas de provas obtidas ilicitamente.
Ninguém pode ser investigado, denunciado, condenado ou maculado com base, unicamente, em provas ilícitas.
A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia os meios probatórios que são contaminados da ilicitude originária.
O juiz deve sempre fundamentar suas decisões, em razão do princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF), porém lhe é vedado amparado nas provas ilícitas.
O fato de o magistrado e o Parquet serem dotados do poder-julgar-acusar não os defere a competência para apreciar livremente as provas quando é expressamente vedado o meio probatório ilícito e que não admite o sistema das provas pelo princípio da persuasão racional, quando se discute direitos de personalidade, situação e capacidade da pessoa física, que os obriga a hierarquizar a valoração das provas, sendo que a pericial e documental são prevalentes.
Não há o que se falar, in casu, em desrespeito às prerrogativas legais do Judiciário e do Ministério Público, como a imparcialidade e a independência no julgamento ou no acatamento do parecer, uma vez que a prova ilícita no processo afeta a imparcialidade do julgador e do órgão ministerial ecaso desentranhada dos autos, como determina o art. 157, este meio de prova traz enormes prejuízos na promulgação da sentença e à parte prejudicada.
O juiz pode e deve valorar as provas pela sua livre convicção, mas essa prerrogativa não defere poder para prolatar decisões interlocutórias ou sentenças terminativas e definitivas por meios ilícitos apontados pela parte prejudicada, destacando-se quando o processo vicioso foi profanado pela Administração Pública.

REFERÊNCIAS:
Código de Processo Penal Anotado ( ebook Editora Saraiva, Damásio de Jesus, 2011)
Código Civil Brasileiro (http://www2.planalto.gov.br/presidencia/legislacao
)
www.wikipedia.org

Costituição da República Federativa do Brasil (http://www2.planalto.gov.br/presidencia/legislacao
)
Legislação —

SANDRO MORAES
ADVOGADO

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